موقف المحكمة الإتحادية العليا من الإغفال التشريعي

احمد طلال عبد الحميد البدري

    اصدرت المحكمة الاتحادية العليا قرارها بالعدد (161/اتحادية /2021) في 21/2/2022 برد دعوى المدعي حول طلب توجيه السلطه التشريعية لتلافي حالة الاغفال التشريعي الواردة في قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل بخصوص تنظيم بطلان احكام القرارات القضائية المعدومة لصدورها من محاكم غير مختصه نوعياً باصدارها ، وبالرجوع الى تسبيب المحكمة الذي استندت اليه في رد الدعوى نجد انها اشارت بين ثنايا القرار الى مفهومها للاغفال التشريعي ، وسنتاول القرار المذكور بالتعليق وفق المنهجية الاتية :

   اولاً : خلاصة الدعوى

   ادعى المدعي امام المحكمة الاتحادية العليا بانه سبق وان اقام دعوى امام محكمة قضاء الموظفين للطعن بالغاء عقد للبعثة الدراسية وقد تم رد طعنه وصدق الحكم تمييزاً لدى المحكمة الادارية العليا بتاريخ 23/3/2021 ، ثم تبين لاحقاً بأن محكمة قضاء الموظفين والمحكمة الادارية العليا غير مختصتين نوعياً بنظر الدعاوى والطعون المتعلقة بالعقود والمنازعات التي تنشأ عنها استناداً لقرار محكمة التمييز الاتحادية (هيئة تعيين المرجع) المؤرخ في 14/1/2020 الذي يشير الى ان ليس من اختصاص محكمة قضاء الموظفين والمحكمة الادارية العليا الفصل بالنزاعات الناشئة عن تنفيذ العقد او الاخلال في تنفيذه او اي منازعه تتعلق بعلاقه عقدية بين طرفين احداهما الدولة المتمثلة بالوزارات او الهيئات او ماشابه ، وعينت محكمة بداءة الرمادي بكونها المحكمة المختصة وظيفياً في نظر الدعوى وقررت ارسال الدعوى لها لغرض حسمها مع اشعار محكمة قضاء الموظفين بذلك .

   ثانياً : الاشكالية القانونية في الادعاء

  تتمثل الاشكالية القانونية بصدور حكمين باتين من جهتين قضائيتين ، الاول من محكمة التمييز الاتحادية ( هيئة تعيين المرجع) في 14/1/2020 بعدم اختصاص محاكم القضاء الاداري بنظر الطعون المتعلقه بالمنازعات العقدية ، والثاني من المحكمة الادارية العليا بتاريخ 23/3/2021 بتصديق حكم صادر من محكمة قضاء الموظفين برد الطعن في عقد البعثة الدراسية ، وحيث ان قرار هيئة تعيين المرجع باتاً وملزماً بموجب المادة (7/ثاني عشر ) من قانون مجلس الدولة رقم (65) لسنة 1979 المعدل يكون قرار محكمة قضاء الموظفين والمصدق تمييزاً من المحكمة الادارية العليا معدومين لصدورهما بخلاف قواعد الاختصاص النوعي الذي هو من النظام العام ، والحكم المعدوم هو عمل مادي لاقيمة قانونية له ، مما دفع المدعي لاقامة دعوى بطلان اصلية امام محكمة قضاء الموظفين والتي احالتها بدورها الى محكمة البداءة  عملاً بقرار هيئة تعيين المرجع و المادة (160/3) من قانون المرافعات رقم (83) لسنة 1969 المعدل التي نصت على ان ( الحكم الذي صدر من المحكمة يبقى مرعياً ومعتبراً مالم يبطل او يعدل من قبل المحكمة نفسها او يفسخ او ينقض من محكمة اعلى منها وبالطرق القانونية ) .

  ثالثاً : طلبات المدعي

   وحيث ان طرق الطعن القانونية المحددة بقانون المرافعات في المادة (168) منه ليس من بينها جواز الحكم ببطلان قرار الحكم المعدوم مما يتعارض مع العدالة ، حيث لايصح الاعتماد على قرار حكم صادر من محكمة غير مختصه كون الاختصاص النوعي من النظام العام لايصح الاتفاق على خلافه ، كما ان لمحكمة التمييز الاتحادية قرارات اعتبرت القرارالصادر من محكمة غير مختصة نوعياً قرار معدوم لاينتج اثره وان وجود قصور تشريعي في قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل فيما يخص الاحكام المعدومة وهو قانون المرافعات والمرجع في الاجراءات بموجب المادة (1) منه ، وهذا مخالف لاحكام المادة (19/ثالثاً/سادساً) والمادة (13) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 ، وتمثلت خلاصة الطلبات بقيام المحكمة الاتحادية العليا بتوجيه المدعي عليه ( رئيس مجلس النواب ) اضافة لوظيفته باصدار التشريع المناسب لسد القصور التشريعي في قانون المرافعات المدنية لعدم معالجته لموضوع بطلان الاحكام المعدومه .

رابعاً : التعليق

ذهبت المحكمة الاتحادية في قراراها الى ( ... من خلال التدقيق والمداولة وجد ان دعوى المدعي تتعلق بموضوع الاغفال او النقص التشريعي ، وان الاغفال التشريعي يرتبط ارتباطاً مباشراً بالسلطة التشريعية لان مخالفة السلطة التشريعية للدستور يمكن ان يحدث من خلال تشريع القوانين المخالفة لاحكام الدستور او من خلال امتناع المشرع عن ممارسة هذا الاختصاص ، وقد يكون الخلل (الامتناع ) متعمداً من جانب المشرع لغايات وبواعث محددة ، او يكون بسبب عدم امكانية التنبؤ بالمستقبل فيأتي النص قاصراً عن تلبية مستجدات الحياة ، وترى هذه المحكمة ان الاغفال التشريعي الذي يكون محلاً لرقابة المحكمة الاتحادية العليا هو ما يترتب عليه المساس بحق او ضمانه قررها الدستور كحق الفرد في الحياة والامن والحرية وحق التقاضي وضمان المساواة وتكافؤ الفرص وغيرها من الحقوق والحريات التي نص عليها .

 فهنا يقع على عاتق المشرع تنظيم تلك الحقوق والحريات بشكل متكامل كي يضمن كفالتها وضمان ممارستها وعدم الانتقاص منها او تقييدها وبخلاف ذلك تبرز اهمية المعالجه القضائية الدستورية باعتبار ان القضاء الدستوري هو المسؤول عن الزام السلطات باحترام احكام الدستور ويكون ذلك بالاشارة الى مواطن الاغفال او القصور في التشريع محل الطعن واشعار السلطة التشريعية بذلك بغية معالجتهه باعتبارها صاحبة الاختصاص الاصيل في التشريع او توجيه توصية ملزمة الى المشرع لتلافي ذلك الاغفال ....) ومن امعان النظر في الفقرة الحكمية اعلاه نجد ان المحكمة الاتحادية العليا لم توضح مفهوم الاغفال التشريعي بشكل مفصل وخلطت بين السلوك الايجابي للمشرع وبين السلوك السلبي ، فالاصل ان المشرع هو صاحب الاختصاص الاصيل بالتشريع وفقاً لمبدأ الانفراد التشريعي .

 وبالتالي فأن المشرع هو من يقرر بواعث التشريع وتوقيتاته وفقاً لسلطته التقديرية ، والاصل ان الرقابة على دستورية القوانين يكون محلها التشريع الناجم عن سلوك ايجابي للمشرع بسن القوانين الان ان هذا التنظيم يكون قاصراً عن الاحاطة بكافة تفاصايل الموضوع محل التشريع فيأتي التشريع ناقصاً او غامضاً بسبب اضطراب الصياغة وهذا من من شانه المساس بضمانه او حق كفلها الدستور فيقلل من فاعلية النص الدستوري بالحماية المقررة لهذا الحق او الموضوع ، لذا فالاغفال التشريعي قد يكون كلياً في حالة الصمت او السكوت التشريعي .

 وقد يكون جزئياً وهي حالة القصور التشريعي ، فالسكوت او الصمت التشريعي هو حالة غياب النص او انعدامه بسبب سكوت المشرع عن تنظيم حالة معينة غير مقترنه بنص دستوري ملزم للمشرع بتشريع قانون معين خلال مدة معينه وهي تعد من الملائمات التي تدخل في نطاق السلطة التقديرية للمشرع فهو من يحدد وقت التدخل بالشريع وبواعثه ، فالصمت التشريعي رخصه يباشرها المشرع كلما اقضاها الصالح العام وبالتالي لا يخضع للرقابة من المحكمة التحادية العليا  .

 ومع ذلك تدخلت المحكمة الاتحادية الالمانية في حالات الصمت التشريعي الطويل من جانب المشرع ازاء تنظيم موضوع معين يمس الحياة السياسية او الاقتصادية او الاجتماعية حيث الزمت المحكمة الدستورية الالمانية المشرع عام 1969 بضرورة تشريع قانون ينظم الشروط القانونية الواجب توفرها في الاطفال الطبيعيين والاطفال الشرعيين وانه من غير المقبول الاستمرار بالسكوت عن تشريع القانون رغم مرور عشرين سنه على صدور الدستور الاتحادي مع وجود ضرورات اجتماعية ملحة ومنحت البرلمان مدة سته اشهر لتشريعه .

 اما الاغفال التشريعي الجزئي فهو مايعرف بالقصور التشريعي او القصور في التنظيم وهو يعني عدم ملائمة النص القانوني للحياة السياسية والاقتصادية والاجتماعية السائدة في المجتمع مما يجعل النص قاصراً بالاحـــــاطة بكافة تفاصيل الموضوع او الحق محل التنظيم ســـــواء كان ذلك لاسباب فنية اوسياسية .

 ولايثير هذا النوع من الاغفال اشكالية امام بسط المحكمة الاتحادية العليا رقابتها عليه اذا ماترتب على القصور بالتظيم الاخلال بنص في الدستور او التقليل من فاعليته لان محل الرقابه في هذه الحالة نص برز الى حيز الوجود في الحياة القانونية من خلال سلوك المشرع الايجابي بممارسة اختصاصه التشريعي ، اما الامتناع التشريعي فهو يمثل السلوك السلبي للمشرع عندما يتعمد الامتناع عن ممارسة اختصاصه التشريعي بتنظيم موضوع او حق نص الدستور على تنظيمه ، وبذلك يكون المشرع امتنع عن ممارسة اختصاصه التشريعي رغم وجود نص امر بالدستور ، فالتشريع في هذه الحالة ملزم للمشرع لانه خرج عن حدود اختصاصة التقديري بنص الدستور عندما الزمه بالتشريع ، وهذا الامتناع يجب ان يكون محل رقابة المحكمة الاتحادية العليا لان في الامتناع مخالفه للدستور ، والدستور العراقي لسنة 2005 ملىء بالنصوص الدستورية الملزمة للمشرع بتشريع قوانين محددة ، الا ان المشرع ممتنع تشريعا رغم مرور اكثر من 20 سنة على صدور الدستور ، وهنا تثور مسؤولية المشرع السياسية عن هذا الامتناع لانه امتناع عن ممارسة الاختصاص بسلوك سلبي للمشرع لتنظيم موضوع خارج نطاق سلطته التقديرية كون الدستور قيد سلطته التقديرية بنص دستوري آمر بسن تشريع معين .

ذهبت المحكمة في قرارها الى ( ... وقد يتصور البعض ان هنالك اغفالاً تشريعياً في جانب معين بسبب الغموض الذي يعتري النص القانوني اما لاضطراب بالصياغة او لتبعثر النصوص التي تعالج موضوع معين فيتم اللجوء الى القضاء الدستوري بطلب الزام السلطة التشريعية لمعالجة ما يعتقد انه اغفال او قصور تشريعي وفي هذه الحالة يقوم القاضي الدستوري باستعمال وسائل التفسير للنص او النصوص الحاكمة للموضوع دون ان يلجأ الى الوسائل القضائية لمعالجة الاغفال او النقص التشريعي .....) ويلاحظ على النص اعلاه بان المحكمة قد ذكرت عبارة (ما يعتقد انه اغفال او قصور تشريعي) وهنا ايضا حصل خلط في تحديد المفاهيم والمصطلحات ذلك ان القصور التشريعي هو احد صور الاغفال التشريعي ويسمى بالاغفال التشريعي الجزئي ، كما ان تفسير النصوص احد الوسائل القضائية لتلافي والحد من ظاهرة الاغفال التشريعي الجزئي (القصور التشريعي) لتتجنب المحكمة الدستورية تنبيه السلطة التشريعية او اعلان عدم دستورية النص ، ولذلك فأن اعمال قرينه الدستورية احد الضوابط الرئيسية لمباشرة الرقابة على دستورية القوانين ، فالتفسير القضائي قد يكون منشأ او مكمل او قد يتخذ اسلوب المطابقة الدستورية المشروطه بهدف اكمال ما اغفله المشرع في النص ليكون متوافقاً مع الدستور وضمان فاعليته ، فالتفسير القضائي بانواعه اقوى اثراً وامضى فاعلية في اكمال ما اغفله المشرع من وسائل المجابهة المشتركه مع السلطة التشريعية كالاحكام الكاشفه او الاحكام الايعازية التي تحتاج لتدخل المشرع لمعالجه الاغفال ويكتفي القضاء الدستوري بالكشف عنه وتوجيه السلطة التشريعيه ، ومن خلال متابعه احكام المحكمة الاتحادية العليا نجد انها في بداياتها اصدرت عدة احكام كاشفة للاغفال التشريعي دون تقترن تلك الاحكام بايعاز للسلطة التشريعية لتلافي هذا الاغفال ، وفي مرحلة لاحقه اصدرت المحكمة الاتحادية العليا قرارت الزمت السلطة التشريعية بمعالجه مواطن الاغفال دون ان يقترن القرار بالزام المشرع بالمعالجة ضمن مدة معينة .

 ندعو المحكمة الاتحادية ان تأخذ بفكرة ( المدة المعقولة لمعالجة الاغفال التشريعي المخالف للدستور ) الذي اخذت به المحكمة الدستورية الاسبانية في حالة عدم استجابة المشرع لندائها من خلال تضمين احكامها الكاشفة او الايعازية فقرة تلزمها بالتشريع خلال مدة معقولة والتي طبقتها المحكمة الدستورية الاسبانية عندما اصدرت حكما عام 1991 يتضمن ايعازاً للسلطة التشريعية لتلافي الاغفال في تنظيم حريه التعبير بواسطه الاذاعه والتلفزيون الذي شاب احد التشريعات وبسبب تجاوز المشرع لبعض ضمانات كفالة هذه الحرية وازاء استمرار المشرع بعدم الاستجابة حتى عام 1994 عدت هذه المدة مدة معقولة للاستجابة وتلافي الاغفال ، وان عدم الاستجابة طوال هذه المدة يشير الى عدم حسن نيه المشرع ومبررا للتدخل من جانب المحكمة ، وكذلك فعلت المحكمة الدستورية الالمانية حيث اصدرت عام 1972 حكماً ايعازياً للسلطة التشريعية لوضع تنظيم يخص اصلاح المؤسسات العقابية وامهلت السلطة التشريعيه بتلافي الاغفال في مدة اقصاها قبل نفاذ الفصل التشريعي او قبل ربيع عام 1973 والا كان ذلك مبررا لتدخل المحكمة بعد انتهاء هذه المدة ، ان الاخذ بهذه الفكرة يوسع من نطاق رقابة المحكمة الاتحادية العليا للتدخل لمعالجة حالات الاغفال التشريعي بثلاث حالات الاولى بالزام المشرع باكمال النقص والقصور بالتشريع ، والثانية حالات السكوت التشريعي الطويل ازاء تنظيم حاجة ملحة في الحياة السياسية والاقتصادية والاجتماعية رغم كون السكوت يدخل ضمن النطاق التقديري للمشرع ، وكذلك حالات امتناع المشرع عن اصدار قانون الزم المشرع الدستوري اصداره ضمن مده معينه ولم يلتزم البرلمان باصداره ، اذ ان اثارة مسؤولية البرلمان السياسية في الحالة الاخيرة صعبة من الناحية العملية لانها تتطلب ضغط شعبي من الناخبين ولعدم وجود تشريعات تدين السلطة التشريعية في حال امتناعها عن ممارسة اختصاصها التشريعي بناء على نص امر بالدستور لان البرلمان من المستحيل ان يشرع قانون لادانته . 

توصلت المحكمة في نهاية قرارها الى نتيجه مفادها ( ... ان الحكم المعدوم هو الذي يكون فاقداً لاحد العناصر الهامة من عناصر تكوينه وهو لايحتاج لاعلان قضائي لابطاله لانه ليس بحاجه الى من يعدمه ، وبامكان كل ذي مصلحة ان يتمسك بانعدام الحكم اذا كان صادراً من محكمة غير مختصة ، وبالتالي لم يكن المدعي بحاجة لاصدار قرار باعدام او ابطال القرار الذي يدعي مخالفته لقواعد الاختصاص وكان بامكانه اللجوء الى قاضيه الطبيعي في محكمة البداءة ، اي ان الطريق لم يكن موصداً امامه لاستعمال حق التقاضي الذي يكفله الدستور وانما هومن تخلى عن استعمال حقه الذي رسمه القانون حيث انه اقر في جلسه المرافقه ليوم 5/1/2021 بعدم اقامة الدعوى امام القاضي العادي ، وبذلك تجد المحكمة بعدم وجود فراغ او نقص تشريعي في معالجة الحالة التي يدعيها ...) ، ونحن نتفق مع قرار المحكمة بان القرار المعدوم هو القرار الصادر من محكمة غير مختصه نوعياً باصداره ، ولكن المحكمة لم تعالج حالة تمسك الادارة التي الغت عقد البعثه الدراسية بقرار محكمة قضاء الموظفين المصادق من المحكمة الادارية العليا وتنازع بين قرارين مكتسبين الدرجة القطعية ، وهذا يشير الى وجود اغفال تشريعي في قانون المرافعات لانه لم ينظم هذه الحالة تنظيما من شأنه زيادة فاعلية النص الدستوري الذي يكفل حق التقاضي ولاسيما مع تمسك الادارة بالقرار المعدوم وهنا تظهر موجبات لتدخل المحكمة ، وحتى في حال مراجعته للقاضي الطبيعي قاضي البداءة واستحصاله حكماً لصالحه فان ذلك يقتضي تنظيم هذه الحالة تنظيما يمنع غمط حقوق المدعي بتعسف الادارة ... والله الموفق.